【引言】

現(xiàn)有技術(shù)抗辯，指在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人倘若能夠證明其實(shí)施的被控專利侵權(quán)的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，則侵權(quán)不成立。對(duì)于外觀專利，相應(yīng)設(shè)有現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯。本文結(jié)合相關(guān)法律，以（2020）最高法知民終1149號(hào)為例，深入解讀被訴侵權(quán)時(shí)，被告應(yīng)如何提供符合要求的證據(jù)，法院在審理案件時(shí)如何判定現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。另外，現(xiàn)有技術(shù)抗辯與專利無(wú)效程序的區(qū)別點(diǎn)將在文中一并說(shuō)明，使被控侵權(quán)人在面對(duì)該類問(wèn)題時(shí)，能夠更加得心應(yīng)手。

【相關(guān)法律】

關(guān)于“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”的法律依據(jù)

上表中法條一和法條二給出了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律依據(jù)，法條三和法條四規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比對(duì)原則。其中，法條三規(guī)定，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否被公開(kāi)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案“相同或者無(wú)實(shí)質(zhì)性差異”，其類似新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而上述法條四在法條三的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡釋了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用范圍，相較于新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其在一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上加入了“與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡(jiǎn)單組合”，以上標(biāo)準(zhǔn)高于新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，接近于創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于以上法條，尤其是涉及到判斷標(biāo)準(zhǔn)的法條三和法條四，下面將結(jié)合詳細(xì)案例展開(kāi)說(shuō)明。

【案件一：“建筑保溫隔聲系統(tǒng)”專利侵權(quán)糾紛案】

涉案專利信息

涉案專利、原告和被告基本信息如下    

下圖梳理了案件發(fā)展及審理過(guò)程

案件起因

2018年5月，錦隆公司與八建公司簽訂了《南通中創(chuàng)大都會(huì)項(xiàng)目貨量區(qū)施工總承包工程合同》，錦隆公司委托八建公司承擔(dān)南通中創(chuàng)大都會(huì)項(xiàng)目貨量區(qū)施工總承包工程，合同第十六章“專利技術(shù)及特殊工藝”約定“擅自使用專利技術(shù)侵犯他人專利權(quán)的，責(zé)任者依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。合同第二十五章“工期要求”中列明了項(xiàng)目包括首開(kāi)區(qū)（最遲竣工日期2019年9月15日）和貨量區(qū)（最遲竣工日期2019年11月15日），首開(kāi)區(qū)和貨量區(qū)均承包給八建公司施工，其中首開(kāi)區(qū)建筑物使用的玻璃棉系本案中順公司提供，貨量區(qū)建筑物使用的玻璃棉采購(gòu)自本案建馬公司。八建公司與建馬公司的玻璃棉銷售合同中約定了，玻璃棉每平方米含0.7米豎向隔聲片。本案中，中順公司主張構(gòu)成侵權(quán)的建筑物即前述項(xiàng)目的貨量區(qū)。另外，在涉案專利申請(qǐng)日之后，建馬公司在企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)信息公共服務(wù)平臺(tái)公開(kāi)了其制定的南通建馬建材科技有限公司企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（4）Q/JM012-2016《JM浮筑樓板法保溫隔聲系統(tǒng)》。

一審階段

之后，在2019年8月21日，中順公司向蘇州市中級(jí)人民法院提起上訴，錦隆公司的建筑物中實(shí)施了與涉案專利特征相同的隔聲系統(tǒng)，構(gòu)成了對(duì)涉案專利權(quán)的侵犯；八建公司為錦隆公司施工的工程中實(shí)施了與涉案專利特征相同的隔聲系統(tǒng)，構(gòu)成了對(duì)涉案專利權(quán)的侵犯；建馬公司向錦隆公司、八建公司銷售了實(shí)施與涉案專利特征相同隔聲系統(tǒng)的原材料，并通過(guò)其自行制定的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施了唆使錦隆公司、八建公司實(shí)施侵權(quán)行為，構(gòu)成間接侵權(quán)；而且建馬公司在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布含有與涉案專利特征相同的隔聲系統(tǒng)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成侵權(quán)。

一審法院根據(jù)原告、被告提供的證據(jù)證實(shí)了被訴侵權(quán)產(chǎn)品包含了涉案專利權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征，構(gòu)成等同侵權(quán)，落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。建馬公司在企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)信息公共服務(wù)平臺(tái)上的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也包含了涉案專利權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征，構(gòu)成等同。

被告在本案中主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，八建公司提交了國(guó)家建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)圖集08J931《建筑隔聲與吸聲構(gòu)造》（證據(jù)1）和江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2016年11月1日的第37號(hào)公告文件（證據(jù)2），八建公司陳述其施工圖做法系依據(jù)在先公開(kāi)的圖集和公告文件。對(duì)于上述證據(jù)，原審法院認(rèn)為：（1）該圖集和公告文件公開(kāi)日期在涉案專利申請(qǐng)日之前，可以作為本案現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)；（2）本案中，原告有證據(jù)可以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用了豎向隔聲片，具有豎向隔聲片的技術(shù)特征，但八建公司提交的施工圖《裝修材料做法表》中沒(méi)有體現(xiàn)，因此八建公司施工過(guò)程中的施工圖不能作為比對(duì)依據(jù)，只能將被訴侵權(quán)產(chǎn)品作為比對(duì)方案；判斷是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)將建筑物中實(shí)施的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對(duì)，證據(jù)1中沒(méi)有公開(kāi)“豎向隔聲片”的技術(shù)特征，證據(jù)2中沒(méi)有公開(kāi)“鋼筋網(wǎng)片”的技術(shù)特征，因此被訴侵權(quán)產(chǎn)品與證據(jù)1、證據(jù)2所示技術(shù)特征并不相同。綜上，被告的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不能成立。

一審判定結(jié)果，被告錦隆公司未經(jīng)許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成侵權(quán)，法律規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但錦隆公司系正當(dāng)采購(gòu)，支付了工程款，也不知曉使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品事宜，具有合法來(lái)源，故依法不承擔(dān)賠償責(zé)任；八建公司未經(jīng)許可，擅自實(shí)施制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，構(gòu)成制造侵權(quán)，應(yīng)停止侵權(quán)并賠償損失；建馬公司銷售玻璃棉、豎向隔聲片，不構(gòu)成對(duì)涉案專利的實(shí)施，但建馬公司在網(wǎng)上公布含有涉案專利技術(shù)方案的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，建馬公司應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二審階段

上訴人八建公司、建馬公司不服江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院于2020年5月20日作出的（2019）蘇05知初821號(hào)民事判決，向最高人民法院提起上訴。

八建公司和建馬公司主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，二審階段，八建公司提交了《工標(biāo)網(wǎng)》查詢頁(yè)面（證據(jù)3），《國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)圖集編號(hào)規(guī)則》（證據(jù)4），國(guó)家建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)圖集08J931《建筑隔聲與吸聲構(gòu)造》（證據(jù)1）；建馬公司提交了中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于批準(zhǔn)<建筑隔聲與吸聲構(gòu)造>等六項(xiàng)國(guó)家建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的通知》（證據(jù)5），中華人民共和國(guó)建設(shè)部《關(guān)于批準(zhǔn)<建筑隔聲與吸聲構(gòu)造>等六項(xiàng)國(guó)家建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的通知》（建質(zhì)[2008]18號(hào)）（證據(jù)6），《工業(yè)品買(mǎi)賣(mài)合同》及網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)單、發(fā)票（證據(jù)7），國(guó)家建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)圖集08J931《建筑隔聲與吸聲構(gòu)造》（中國(guó)計(jì)劃出版社2008年7月第一版、2008年7月第7次印刷）（證據(jù)1），江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳審定發(fā)布《住宅工程質(zhì)量通病控制標(biāo)準(zhǔn)》（2014年11月5日發(fā)布、2014年12月1日實(shí)施）（證據(jù)8）。法院首先對(duì)八建公司和建馬公司提交的證據(jù)能否作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)做出了評(píng)價(jià)，其中，證據(jù)4的來(lái)源不明，真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，不具有證據(jù)效力；其他證據(jù)的真實(shí)性均可確認(rèn)，公開(kāi)日早于涉案專利申請(qǐng)日，可以作為本案現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)。

本案中，八建公司和建馬公司在二審?fù)徶芯岢霰辉V侵權(quán)產(chǎn)品的“鋼筋網(wǎng)片”與涉案專利權(quán)利要求1中的“鍍鋅鋼絲網(wǎng)片”不構(gòu)成等同，法院經(jīng)過(guò)評(píng)判認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的“鋼筋網(wǎng)片”與涉案專利權(quán)利要求1中的“鍍鋅鋼絲網(wǎng)片”屬于等同特征。

之后，二審法院認(rèn)為八建公司和建馬公司的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不能成立。具體理由分述如下：

第一、按照法律和司法解釋規(guī)定，判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立，需以涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍作為參照，確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被指控落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的技術(shù)特征，并判斷現(xiàn)有技術(shù)是否公開(kāi)了與之相同或者等同的技術(shù)特征，也就是說(shuō)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對(duì)，而不是將現(xiàn)有技術(shù)與專利技術(shù)進(jìn)行比對(duì)。

第二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)適用“單獨(dú)對(duì)比”的判定規(guī)則，應(yīng)當(dāng)用一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進(jìn)行單獨(dú)對(duì)比，而不能將兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上現(xiàn)有技術(shù)方案結(jié)合起來(lái)與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進(jìn)行對(duì)比。

第三、證據(jù)1的第33頁(yè)中三種浮筑樓板的隔聲做法中均沒(méi)有公開(kāi)“豎向隔聲片”的技術(shù)特征；證據(jù)1的第30頁(yè)技術(shù)方案中記載“四周與墻交界處用10mm厚同密度的專用隔聲玻璃面板和聚乙烯膜將上層混凝土面層與墻體隔開(kāi)”，可見(jiàn)該技術(shù)方案因鋪設(shè)聚乙烯膜，至少不具備“所述豎向隔聲片分別與混凝土樓板層、玻璃棉板層、鍍鋅鋼絲網(wǎng)片和細(xì)石混凝土保護(hù)層固定連接”的技術(shù)特征；證據(jù)1第33頁(yè)和第30頁(yè)記載的技術(shù)方案屬于不同的技術(shù)方案，不能將該兩項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案結(jié)合起來(lái)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與證據(jù)1所公開(kāi)的技術(shù)特征并不相同。

第四、證據(jù)2中沒(méi)有公開(kāi)“鋼筋網(wǎng)片”的技術(shù)特征，證據(jù)8中記載了“雙向鋼筋網(wǎng)”的技術(shù)特征，建馬公司將缺少“鋼筋網(wǎng)片”技術(shù)特征的證據(jù)2與記載“雙向鋼筋網(wǎng)”的證據(jù)8這兩項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案結(jié)合起來(lái)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，違反了現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的“單獨(dú)對(duì)比”規(guī)則，本院不予采納。

綜上所述，八建公司與建馬公司的上訴請(qǐng)求不能成立，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。對(duì)此，筆者認(rèn)為，二審敗訴的關(guān)鍵點(diǎn)在于，二審法院認(rèn)為，八建公司與建馬公司提供的證據(jù)1中第33頁(yè)和第30頁(yè)記載的技術(shù)方案屬于不同的技術(shù)方案，不能將兩項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案結(jié)合起來(lái)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比。

經(jīng)過(guò)查閱資料，在之后的最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2021）摘要中，披露了“在再審申請(qǐng)人南通建馬建材科技有限公司與被申請(qǐng)人南通中順節(jié)能建筑材料有限公司及一審被告、二審上訴人南通八建集團(tuán)有限公司、一審被告南通錦隆置業(yè)有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2021）最高法民申5727號(hào)】中，最高人民法院指出，現(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)適用單獨(dú)對(duì)比原則，記載在同一對(duì)比文獻(xiàn)不同部分的內(nèi)容，如果其在文意上互為解釋，在技術(shù)上彼此關(guān)聯(lián)，相互支持，共同解決一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，則這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體，共同構(gòu)成一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案”。這里最高人民法院將現(xiàn)有技術(shù)抗辯的“一項(xiàng)技術(shù)方案”的適用范圍擴(kuò)大到了同一對(duì)比文獻(xiàn)的不同部分，即符合上文所規(guī)定的情況下，同一文獻(xiàn)不同部分的內(nèi)容可以組合使用。符合法條三規(guī)定的“無(wú)實(shí)質(zhì)性差異”。

【案件二：“潛水泵電機(jī)殼”專利侵權(quán)糾紛案】

針對(duì)上述法條四，筆者查閱到的另外一個(gè)案例可以更好地闡釋其比對(duì)過(guò)程，下面將簡(jiǎn)要說(shuō)明案情及法院觀點(diǎn)。

在上訴人王業(yè)慈與被上訴人徐州華盛實(shí)業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“潛水泵電機(jī)殼”專利侵權(quán)糾紛案）【（2019）最高法知民終89號(hào)】中，最高人民法院指出，涉案專利明確指出其技術(shù)方案的發(fā)明點(diǎn)，并強(qiáng)調(diào)發(fā)明點(diǎn)以外的技術(shù)特征均為通用部件時(shí)，如果該發(fā)明點(diǎn)對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征已經(jīng)為一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)，其余技術(shù)特征雖未被該現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)，但該現(xiàn)有技術(shù)與通用部件必然結(jié)合形成與涉案專利技術(shù)方案相對(duì)應(yīng)的整體現(xiàn)有技術(shù)方案，則可以認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。以上“通用部件”可以理解為該技術(shù)領(lǐng)域的公知常識(shí)，符合法條四規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，被控侵權(quán)人可以使用一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與本領(lǐng)域的公知常識(shí)簡(jiǎn)單組合形成被控侵權(quán)方案。

【現(xiàn)有技術(shù)抗辯與專利無(wú)效】

結(jié)合上述案件一的案情，在專利侵權(quán)訴訟階段，一審被告建馬公司一直在對(duì)涉案專利進(jìn)行無(wú)效，從具體的時(shí)間來(lái)看，其在一審結(jié)果未出之前提出的無(wú)效，最終在二審結(jié)果判定之后，涉案專利的所有權(quán)利要求均以沒(méi)有創(chuàng)造性被無(wú)效成功。因此，即使最終法院判定現(xiàn)有技術(shù)抗辯不成立，但該專利已被全部宣告無(wú)效，被宣告無(wú)效的專利權(quán)視為自始即不存在，那么一審被告建馬公司、八建公司等也不涉及侵權(quán)。

因此，被訴侵犯專利權(quán)時(shí)，申請(qǐng)宣告專利權(quán)無(wú)效也是一種有效的應(yīng)對(duì)手段?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯是將被訴產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行技術(shù)比對(duì)，而專利無(wú)效程序則是將涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對(duì)。

在我國(guó)，實(shí)行專利民行二元分立制度，具體指專利權(quán)的“效力認(rèn)定”與“侵權(quán)判定”由不同國(guó)家機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)，審理專利侵權(quán)民事案件的法院無(wú)權(quán)對(duì)專利權(quán)的效力進(jìn)行審查，只能對(duì)被訴侵權(quán)行為是否落入專利保護(hù)范圍進(jìn)行裁判，對(duì)專利效力的裁決必須由國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)做出。實(shí)際案例中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯和無(wú)效程序都是被訴侵權(quán)人常用的反抗手段，那么二者有哪些區(qū)別與聯(lián)系呢？

現(xiàn)有技術(shù)抗辯 vs 專利無(wú)效

【筆者觀點(diǎn)】

使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的前提是被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍，在一審和二審的初始階段，被告首先強(qiáng)調(diào)被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入專利權(quán)保護(hù)范圍，而一審和二審法院首先確認(rèn)了被訴產(chǎn)品的確落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍（等同侵權(quán)），而后才針對(duì)其提供的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)是否可用展開(kāi)討論。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用的比對(duì)原則是“單獨(dú)比對(duì)”，此處的“單獨(dú)”強(qiáng)調(diào)一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案，即不可使用兩項(xiàng)及以上的技術(shù)方案組合進(jìn)行判定，但是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案可以是同一文獻(xiàn)中的不同部分的內(nèi)容組合（參考上述案件一），也可是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡(jiǎn)單組合（參考上述案件二），此處應(yīng)與新穎性比對(duì)過(guò)程做出區(qū)分。

相比于無(wú)效宣告程序，現(xiàn)有技術(shù)抗辯過(guò)程中，證據(jù)要求更加嚴(yán)格，若被訴侵權(quán)，采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯是一種快捷高效的方式，但未必穩(wěn)妥，可同時(shí)開(kāi)展對(duì)涉案專利的無(wú)效宣告程序，兩種手段相互配合兜底，提高勝算。

另外，需要注意，抵觸申請(qǐng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)使用。

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