筆者曾在實(shí)務(wù)中不止一次遇到有關(guān)于某一特定行為是否構(gòu)成“虛假宣傳”以及會有何種法律風(fēng)險的咨詢。而在回答這一問題之前，首先應(yīng)當(dāng)厘清何為“虛假宣傳”，進(jìn)而確定具體行為是否構(gòu)成虛假宣傳；其次，根據(jù)行為的具體性質(zhì)進(jìn)行判斷，該行為違反了哪一法律，可能會面臨何種法律后果。但是在我國現(xiàn)行的法律制度下，針對“虛假宣傳”行為的調(diào)整存在法律上的競合，故而在法律適用上存在一定的爭議。

一、虛假宣傳的概念

（一）《反正不正當(dāng)競爭法》意義上的虛假宣傳

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2019年）第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”，這一規(guī)定中雖提及了“虛假宣傳”，但是并未明確“虛假宣傳”這一法律概念的特定含義。

在2022年3月20日正式實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》中對法律意義上的“虛假宣傳”做出了明確定義，亦即第十六條“經(jīng)營者在商業(yè)宣傳過程中，提供不真實(shí)的商品相關(guān)信息，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第八條第一款規(guī)定的虛假的商業(yè)宣傳?！?br/>

基于此，如想判斷某一特定行為是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》意義上的虛假宣傳行為，應(yīng)至少舉具備如下構(gòu)成要件

1.特定行為的實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營者

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條之規(guī)定“是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織”。根據(jù)筆者理解，應(yīng)當(dāng)包括商品的生產(chǎn)商、銷售商。而在某些特定條件下自身并不從事商品實(shí)際生產(chǎn)、銷售的品牌方（商標(biāo)權(quán)人），基于商品上所貼附的商標(biāo)在市場流通環(huán)節(jié)持續(xù)發(fā)揮的區(qū)分商品來源的功能，應(yīng)當(dāng)也認(rèn)定為經(jīng)營者。

2.特定行為發(fā)生在商業(yè)宣傳過程中

“商業(yè)宣傳”這一概念，現(xiàn)行的法律中并未對其具體范圍進(jìn)行界定，但是在《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）中對這一概念有所闡述：“第九條 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引入誤解的虛假宣傳?！?br/>

基于此，我們可以簡單的將“商業(yè)宣傳”行為分為兩類——廣告或者是廣告以外的其他方法?！吧虡I(yè)宣傳”行為中包含了“廣告”，此時便產(chǎn)生了第一個法律意義上的競合，亦即如某一特定行為屬于以廣告形式進(jìn)行的虛假商業(yè)宣傳，則該行為將同時受《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》的調(diào)整。這一問題，筆者將放在后文進(jìn)行闡述。

3.行為人實(shí)施商業(yè)宣傳內(nèi)容是虛假的

對于“虛假”的定義，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》第十六條中做出了明確的說明，即“提供不真實(shí)的商品相關(guān)信息”。這一點(diǎn)屬于事實(shí)判斷問題，并無可探討之處。

（二）《廣告法》意義上的虛假宣傳

《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”。結(jié)合《廣告法》的其他規(guī)定，如想判斷某一特定行為是否構(gòu)成《廣告法》意義上的虛假宣傳行為，應(yīng)至少舉具備如下構(gòu)成要件：

1. 特定行為的實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)包括但不限于商品經(jīng)營者、服務(wù)提供者；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告主

《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法”，該規(guī)定屬于概括性規(guī)定，從而將《廣告法》調(diào)整的主體從“廣告主”等擴(kuò)大到了所有從事“商業(yè)廣告活動”的主體。

2. 特定行為發(fā)生在“商業(yè)廣告活動”中

“商業(yè)廣告”的概念，在現(xiàn)實(shí)生活中時常被提及，但是什么是廣告？商業(yè)廣告又該如何去定性，如果其界定商業(yè)廣告的范疇？《廣告法》并沒有給出一個明確的概念，僅從目的上做出了描述“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”。

但是“商業(yè)廣告”的具體種類仍散見于《廣告法》的各個具體條款之中，主要為廣播、電視、報刊等傳統(tǒng)渠道發(fā)布的廣告，互聯(lián)網(wǎng)廣告以及戶外廣告。

針對“互聯(lián)網(wǎng)廣告”，2023年5月1日正式實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，對這一概念給出了明確的定義“在中華人民共和國境內(nèi)，利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用廣告法和本辦法的規(guī)定?！?br/>

除此之外，筆者認(rèn)為產(chǎn)品包裝物上的廣告性質(zhì)的用語，亦即包裝物廣告也應(yīng)當(dāng)納入到《廣告法》的調(diào)整范圍。2005年國家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問題的通知》中對此有明確表述“商品包裝中，除該類商品國家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項(xiàng)以外的文字、圖形、圖畫等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管”。

3. 行為人實(shí)施的廣告宣傳內(nèi)容是虛假的

《廣告法》對是夠構(gòu)成虛假廣告采取了窮盡式的列舉，筆者在此不做贅述。

根據(jù)前述內(nèi)容總結(jié)可知，在現(xiàn)行的法律框架以及目前的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展現(xiàn)狀之下，《廣告法》對于商業(yè)廣告活動行為的監(jiān)管，逐漸回歸了行為目的本身。但是這依然還是會不可避免的遇到法律競合的問題。例如，產(chǎn)品的經(jīng)營者（廣告主）在產(chǎn)品外包裝上使用了具有廣告宣傳性質(zhì)的內(nèi)容亦或是在自建網(wǎng)站上自行發(fā)布具有廣告宣傳性質(zhì)的內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)受到《廣告法》還是《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整呢？下文，筆者將就這一問題進(jìn)行具體的討論。

二、對“虛假宣傳”行為之法律競合的探討

（一）實(shí)踐中的問題

之所以要討論這一問題，主要是考慮到《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》對于虛假宣傳行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重的失衡。盡管在《反不正當(dāng)競爭法》第八條第二款中規(guī)定，“屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”，這看似解決了這一法律競合的問題，但是在司法實(shí)踐中對某一商業(yè)宣傳行為是否屬于“廣告”仍存在著極大觀念上的分歧以及相悖的處罰結(jié)論。

《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第一款規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。”

《廣告法》第五十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款?！?br/>

從上面的法條內(nèi)容，我們可以得出這樣的結(jié)論，同是虛假宣傳的內(nèi)容，如果適用《反不正當(dāng)競爭法》起步罰款是二十萬元，如果適用《廣告法》，則處罰數(shù)額可高可低，關(guān)鍵點(diǎn)在“處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”。舉一個例子，如果適用《廣告法》，行為人實(shí)施商業(yè)宣傳行為的費(fèi)用實(shí)際只有一千元，即便按廣告費(fèi)用的五倍計算，罰款數(shù)額也只有五千元。而如果適用《反不正當(dāng)競爭法》，執(zhí)法者就可以完全不考慮基數(shù)，罰款直接按二十萬元起步。

具體而言，如《東市監(jiān)案字〔2022〕94號》號行政處罰決定書中，申請人因“在其經(jīng)營的網(wǎng)店網(wǎng)頁上標(biāo)有‘臺灣釋迦果、有機(jī)甘蔗’等宣傳用語，當(dāng)事人涉嫌發(fā)布虛假廣告”，最終被處罰800元；在《渝江津市監(jiān)處字〔2023〕112號》中，當(dāng)事人因在“美團(tuán)網(wǎng)店廣告宣傳含有’抗衰’二字”、“以及在當(dāng)事人經(jīng)營場所的大廳墻面上也發(fā)現(xiàn)含有‘三維一體細(xì)胞抗衰’內(nèi)容的產(chǎn)品宣傳廣告”，最終被處罰3000元。而《日照工商處字[2018]28號》處罰決定判決書中，當(dāng)事人“網(wǎng)站宣傳的醫(yī)療美容服務(wù)情況、榮譽(yù)、醫(yī)師等信息不存在或與實(shí)際情況不符”被認(rèn)定為違反了《反不正當(dāng)競爭法》的行為，罰款20萬元。

同樣是在頁面上的宣傳行為，相同性質(zhì)的行為適用《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》而最終實(shí)際的處罰結(jié)果相差卻如此懸殊，實(shí)在是令人咋舌。

（二）實(shí)際中的解決思路

1.從立法宗旨來看

筆者認(rèn)為，商業(yè)宣傳行為的本質(zhì)便是《廣告法》所指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”的行為，在適用《反法》還是《廣告法》的問題上，應(yīng)該首先從二者的立法宗旨來看：

《廣告法》的“為了規(guī)范廣告活動，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展”，因此可以理解為廣告法的主要調(diào)整對象為“廣告”，其主要保護(hù)的主體是“消費(fèi)者”，屬于調(diào)整廣告行為的一部“特殊法”。而“虛假宣傳”行為本身最可能也是最直接的受害者也是消費(fèi)者。

而《反不正當(dāng)競爭法》是“為了促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”。其主要調(diào)整對象為“市場競爭行為”；主要保護(hù)的主體是“經(jīng)營者”以及“消費(fèi)者”；主要規(guī)制的是“擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為”。顯然從立法宗旨來看，虛假宣傳行為由《廣告法》加以調(diào)整更為恰當(dāng)。

2.從行政行為的“比例原則”來看

行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)。根據(jù)這一原則的精神，在《反不正當(dāng)競爭法》以及《廣告法》針對同一性質(zhì)的行為均可以適用之時，理應(yīng)選擇對于行為人而言相對較輕的法律規(guī)范加以適用。

此舉，可以大大降低行政相對人因法律適用問題而導(dǎo)致的訴爭，充分體現(xiàn)法律的實(shí)用主義，能夠極大的降低司法資源的浪費(fèi)。

3.從法律適用的規(guī)則來看

筆者認(rèn)為，在調(diào)整“商業(yè)宣傳”行為上，《廣告法》相對于《反不正當(dāng)競爭法》而言屬于特殊法，《反不正當(dāng)競爭法》第二十條也明確規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”，這一規(guī)定進(jìn)一步明確了《廣告法》優(yōu)先適用的法律原則。

從通俗意義上而言《反不正當(dāng)競爭法》可以理解為一部“兜底法”、“萬能法”，在調(diào)整市場行為時“什么都可以往里裝”，這就導(dǎo)致了執(zhí)法者不管遇到什么樣的情形，都傾向于優(yōu)先適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行處罰，形成了一種思維慣性。使得同案不同判、同案不同罰的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，筆者希望能夠盡早出臺相應(yīng)的司法解釋對這一現(xiàn)狀加以解決。

品源律師事務(wù)所 譚偉