商標(biāo)的主要功能是區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源，描述商品或者服務(wù)特點(diǎn)的標(biāo)志本身不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，但可以通過(guò)使用取得顯著特征，從而具備區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的功能。
【相關(guān)依據(jù)】 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。
在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的可能性，該標(biāo)志亦可以通過(guò)在市場(chǎng)流通、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的實(shí)際使用，獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過(guò)實(shí)際、有效使用獲得顯著性。
在判斷標(biāo)志是否通過(guò)使用獲得顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行考量：1、該標(biāo)志實(shí)際使用的方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用，在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達(dá)到識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源為判斷基準(zhǔn)；2、該標(biāo)志實(shí)際持續(xù)使用的時(shí)間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營(yíng)情況；3、該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度；4、該標(biāo)志通過(guò)使用是否具有顯著性的其他因素。本文將通過(guò)下述案例，探討通過(guò)使用獲得顯著特征的認(rèn)定要點(diǎn)。
【案例一】關(guān)于第27010414號(hào)“這！就是街舞”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2019]第0000132943號(hào)
（申請(qǐng)人：優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司）
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申請(qǐng) 項(xiàng)目 | 4101,培訓(xùn); 4102,安排和組織會(huì)議；組織教育或娛樂(lè)競(jìng)賽; 4104,(1)提供在線電子出版物(非下載); 4105,(1)廣播和電視節(jié)目制作；(1)電視文娛節(jié)目；(1)除廣告片外的影片制作；(1)通過(guò)視頻點(diǎn)播傳輸提供電影(不可下載)；(2)娛樂(lè)信息；(1)電影膠片的分配(發(fā)行)；(2)在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；(1)通過(guò)視頻點(diǎn)播傳輸提供電視節(jié)目(不可下載)；(2)俱樂(lè)部服務(wù)(娛樂(lè)或教育)；(2)娛樂(lè)服務(wù)；(1)提供在線錄像(非下載) |
案件 概述 | “這！就是街舞”屬于日常生活用語(yǔ)，作為商標(biāo)指定使用在第41類培訓(xùn)、組織教育或娛樂(lè)競(jìng)賽等服務(wù)上，容易被消費(fèi)者識(shí)別為宣傳用語(yǔ)，而不作為商標(biāo)識(shí)別，無(wú)法起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，以缺乏顯著性為由駁回申請(qǐng)，申請(qǐng)人提起復(fù)審。 |
復(fù)審階段提供的證據(jù) | 1、“這！就是街舞”節(jié)目介紹； 2、“這！就是街舞”的廣泛宣傳及使用證據(jù)； 3、“這！就是街舞”相關(guān)媒體報(bào)道。 |
評(píng)審 認(rèn)為 | 根據(jù)本案中申請(qǐng)人提交的證據(jù)可以表明，《這！就是街舞》系優(yōu)酷、天貓、微博、巨匠出品聯(lián)手燦星制作的街舞選拔類真人秀。同時(shí)，百度、豆瓣網(wǎng)等多家網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)《這！就是街舞》亦進(jìn)行了宣傳報(bào)道。新京報(bào)評(píng)：“節(jié)目本身，在一定程度上打破小眾流行文化圈層和專業(yè)的次元壁，就是一種勝利。”《這！就是街舞》節(jié)目在娛樂(lè)行業(yè)已經(jīng)具有一定的社會(huì)知名度。 據(jù)此，在案證據(jù)足以證明申請(qǐng)商標(biāo)“這！就是街舞”經(jīng)同名綜藝節(jié)目的宣傳使用，使申請(qǐng)商標(biāo)獲得了更強(qiáng)的識(shí)別性和顯著性，若注冊(cè)使用在第41類娛樂(lè)服務(wù)、電視文娛節(jié)目等服務(wù)上，可以起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，具備了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。 |
裁決 結(jié)果 | 予以初步審定 |
【案例二】關(guān)于第13956115號(hào)“理財(cái)通”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2018]第0000179599號(hào)
（申請(qǐng)人：騰訊科技(深圳)有限公司）
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| 3602,金融管理；金融贊助；通過(guò)網(wǎng)站提供金融信息；電子轉(zhuǎn)賬；金融服務(wù); |
| 申請(qǐng)商標(biāo)由中文文字“理財(cái)通”構(gòu)成，其使用在金融服務(wù)、保險(xiǎn)等復(fù)審服務(wù)上僅直接表示了服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)，以缺乏顯著性為由駁回申請(qǐng)，申請(qǐng)人提起復(fù)審。 |
| 1、在36類服務(wù)上因缺乏顯著性被駁回而無(wú)效的商標(biāo)檔案信息；2、申請(qǐng)人“理財(cái)通”在先使用證據(jù)；4、網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)“理財(cái)通”的部分轉(zhuǎn)載、報(bào)道；5、通過(guò)國(guó)家圖書(shū)館電子數(shù)據(jù)庫(kù)查詢到的部分平面媒體對(duì)“理財(cái)通”的報(bào)道； |
| 根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，2014年1月16日，網(wǎng)易財(cái)經(jīng)即已報(bào)道了微信理財(cái)通上線。之后，人民網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、鳳凰網(wǎng)、中國(guó)證券報(bào)、金融時(shí)報(bào)等媒體均對(duì)“理財(cái)通”商標(biāo)進(jìn)行了宣傳和報(bào)道，申請(qǐng)人提交的使用宣傳證據(jù)表明申請(qǐng)人對(duì)“理財(cái)通”品牌產(chǎn)品進(jìn)行了長(zhǎng)期、廣泛的宣傳和使用。由此可見(jiàn)，申請(qǐng)人通過(guò)對(duì)“理財(cái)通”品牌進(jìn)行了大量的使用和宣傳，增強(qiáng)了“理財(cái)通”作為商標(biāo)的顯著性，若注冊(cè)使用在第36類金融服務(wù)、保險(xiǎn)等服務(wù)上，足以產(chǎn)生識(shí)別服務(wù)來(lái)源的作用，具備了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。如果不準(zhǔn)予其注冊(cè)，必定會(huì)影響“理財(cái)通”品牌產(chǎn)品的推廣、應(yīng)用和保護(hù)，影響業(yè)已形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。 |
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【案例三】關(guān)于第21016545號(hào)“理財(cái)通”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2018]第0000179598號(hào)
（申請(qǐng)人：騰訊科技(深圳)有限公司）
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| 3602,金融咨詢；金融分析；金融服務(wù)；在線實(shí)時(shí)貨幣交易；權(quán)益性資本投資；貨幣權(quán)利的取得和轉(zhuǎn)讓；電子轉(zhuǎn)賬；期貨經(jīng)紀(jì)；通過(guò)使用會(huì)員卡為他人在參與機(jī)構(gòu)提供折扣；股票和債券經(jīng)紀(jì)；基金投資；通過(guò)網(wǎng)站提供金融信息；貿(mào)易清算(金融); |
| 申請(qǐng)商標(biāo)由中文文字“理財(cái)通”構(gòu)成，其使用在金融服務(wù)、保險(xiǎn)信息等復(fù)審服務(wù)上僅直接表示了服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)，以缺乏顯著性為由駁回申請(qǐng)，申請(qǐng)人提起復(fù)審。 |
| 1、申請(qǐng)人簡(jiǎn)介及獲獎(jiǎng)情況；2、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)于申請(qǐng)人的宣傳報(bào)道資料；3、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)于“理財(cái)通”商標(biāo)的宣傳報(bào)道資料；4、申請(qǐng)人第13956115號(hào)“理財(cái)通”商標(biāo)以及引證商標(biāo)的詳細(xì)信息。 |
| 根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，2014年1月16日，網(wǎng)易財(cái)經(jīng)即已報(bào)道了微信理財(cái)通上線。之后，人民網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、鳳凰網(wǎng)、中國(guó)證券報(bào)、金融時(shí)報(bào)等媒體均對(duì)“理財(cái)通”商標(biāo)進(jìn)行了宣傳和報(bào)道，申請(qǐng)人提交的使用宣傳證據(jù)表明申請(qǐng)人對(duì)“理財(cái)通”品牌產(chǎn)品進(jìn)行了長(zhǎng)期、廣泛的宣傳和使用。由此可見(jiàn)，申請(qǐng)人通過(guò)對(duì)“理財(cái)通”品牌進(jìn)行了大量的使用和宣傳，增強(qiáng)了“理財(cái)通”作為商標(biāo)的顯著性，若注冊(cè)使用在第36類金融服務(wù)、保險(xiǎn)信息等服務(wù)上，足以產(chǎn)生識(shí)別服務(wù)來(lái)源的作用，具備了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。如果不準(zhǔn)予其注冊(cè)，必定會(huì)影響“理財(cái)通”品牌產(chǎn)品的推廣、應(yīng)用和保護(hù)，影響業(yè)已形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。 |
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【案例四】關(guān)于第22537374號(hào)“發(fā)育寶”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2018]第0000094849號(hào)
（申請(qǐng)人：上海信元?jiǎng)游锼幤酚邢薰?原申請(qǐng)人：佑達(dá)股份有限公司)）
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| 3108,寵物飲料；飼料；動(dòng)物飼料用氧化鈣；動(dòng)物食品；寵物食品；動(dòng)物催肥劑；牲畜強(qiáng)壯飼料；動(dòng)物食用谷類加工副產(chǎn)品; |
| 申請(qǐng)商標(biāo)由中文文字“發(fā)育寶”構(gòu)成，其使用在寵物食品等復(fù)審商品上僅直接表示了商品的質(zhì)量等特點(diǎn)，以缺乏顯著性為由駁回申請(qǐng)，申請(qǐng)人提起復(fù)審。 |
| 1、“發(fā)育寶-S”品牌產(chǎn)品宣傳手冊(cè)、官方網(wǎng)站對(duì)申請(qǐng)人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的介紹；2、“發(fā)育寶-S”品牌系列產(chǎn)品實(shí)物照片、官網(wǎng)產(chǎn)品信息；3、授權(quán)文件、產(chǎn)品進(jìn)口登記證、進(jìn)口金額統(tǒng)計(jì)情況、產(chǎn)品進(jìn)口檢疫檢驗(yàn)證明、審計(jì)報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)表、經(jīng)銷協(xié)議、銷售發(fā)票、支付寶交易記錄等有關(guān)“發(fā)育寶-S”品牌使用情況的證據(jù)材料；4、參展照片、參展合同、雜志刊登頁(yè)面、店招宣傳、相關(guān)報(bào)道等有關(guān)“發(fā)育寶-S”品牌宣傳情況的證據(jù)材料；5、“發(fā)育寶-S”品牌產(chǎn)品獲得的榮譽(yù)；6、有關(guān)商標(biāo)注冊(cè)證等。 |
| 申請(qǐng)人提交的經(jīng)銷協(xié)議、銷售發(fā)票等使用證據(jù)及雜志頁(yè)面、展會(huì)照片等宣傳證據(jù)可知，申請(qǐng)人對(duì)“發(fā)育寶-S”品牌在寵物食品等商品上進(jìn)行了大量的使用和宣傳，增強(qiáng)了“發(fā)育寶”作為商標(biāo)的顯著性，申請(qǐng)商標(biāo)“發(fā)育寶”為申請(qǐng)人“發(fā)育寶”商標(biāo)的對(duì)應(yīng)中文簡(jiǎn)體，注冊(cè)使用在第31類飼料、寵物食品等商品上，足以產(chǎn)生識(shí)別商品來(lái)源的作用，具備了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。 |
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由上述案件不難看出，申請(qǐng)商標(biāo)被認(rèn)定為缺少顯著性而遭遇駁回時(shí)，可通過(guò)遞交實(shí)際、真實(shí)的商標(biāo)性使用證據(jù)，證明申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)具備區(qū)別功能，構(gòu)成通過(guò)使用獲得顯著特征的情形，從而通過(guò)初審。在復(fù)審中所提交的證據(jù)將最終決定申請(qǐng)商標(biāo)是否可以通過(guò)初審。為提高復(fù)審成功率，建議：1、遞交在申請(qǐng)項(xiàng)目范圍內(nèi)的真實(shí)有效的商標(biāo)性使用證據(jù)，即申請(qǐng)項(xiàng)目與實(shí)際使用證據(jù)范圍要對(duì)應(yīng)；2、遞交可以證明銷售范圍、規(guī)模、持續(xù)時(shí)間的使用證據(jù)，如全球范圍內(nèi)銷售合同、商標(biāo)注冊(cè)證、出口報(bào)關(guān)單、品牌榮譽(yù)等；3、遞交第三方對(duì)于申請(qǐng)商標(biāo)的評(píng)價(jià)、報(bào)道，如各路媒體報(bào)道、國(guó)家圖書(shū)館出具的檢索報(bào)告等；4、遞交申請(qǐng)商標(biāo)宣傳相關(guān)證據(jù)，如參與展會(huì)、贊助賽事等。已滿足《商標(biāo)法》第十一條第二款構(gòu)成要件的申請(qǐng)商標(biāo)將可以通過(guò)初審，獲得商標(biāo)專用權(quán)，但由于標(biāo)志中部分構(gòu)成仍為描述商品或服務(wù)勢(shì)必會(huì)用到的詞匯，故仍無(wú)法排除他人在必要限度內(nèi)，善意使用該詞匯來(lái)描述其他商品或服務(wù)，該行為將不會(huì)判定為侵權(quán)。
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