最近，在專利代理實踐中，越來越多的審查意見通知書中指出了發(fā)明申請中的權利要求所請求保護的方案不是專利法第二條第二款規(guī)定的客體，對于這樣的問題，申請人往往不知道如何應對，即使在意見陳述時采用一些技巧從某個方面來進行爭辯，但最終申請往往以被駁回而結束，針對這種問題，筆者認為，很多因不符合保護客體被駁回的申請文件，多數(shù)是在申請文件撰寫期間沒有考慮到不符合保護客體這個問題的存在，或者是撰寫過程中沒有選擇合適的撰寫角度來避免非技術因素在申請文件中占據(jù)較重地位，從而導致整個專利文件中真正的技術內(nèi)容無法有效呈現(xiàn)。

一、相關的法律規(guī)定及分析

       在我國的《中華人民共和國專利法》第2條第2款中規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”。

       在中國知識產(chǎn)權局2010年版的《專利審查指南》中，又對《專利法》的第二條第二款進行了解釋，即，在其第二部分第一章中進行了如下的規(guī)定“專利法所稱的發(fā)明是對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，這是對可申請專利保護的發(fā)明客體的一般性定義，不是判斷新穎性、創(chuàng)造性的具體審查標準。技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現(xiàn)的。未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術效果的方案不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體。氣味或者諸如聲、光、電、磁、波等信號或者能量也不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體。但利用其性質解決技術問題的，則不屬于此列。

       可見，上述審查指南的規(guī)定應該是在陳述發(fā)明請求保護的方案是否屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體時首先要考慮到的，或者說，只有符合了這樣的要求才能夠是專利法第二條第二款規(guī)定的客體。從專利法以及專利審查角度來看，專利法第2條第2款給出的技術方案的定義僅僅是從宏觀的角度進行概念性的闡述。

       相應于上述概念性闡述該種概念，是否屬于專利法保護客體在實際審查中的判斷總體上歸根于三要素，即技術問題、技術手段和技術效果，也就是說，將權利要求的方案作為一個整體，判斷整個方案是否采用了技術手段，解決了技術問題并產(chǎn)生了技術效果。再者，從專利技術的應用領域和價值來看，專利技術雖然來源于人的智慧結晶，但終將應用于產(chǎn)業(yè)中以促進先進技術的革新和生產(chǎn)力的提高，因此，專利技術與其應用的技術產(chǎn)業(yè)領域并帶來的積極效果密切相關。

       上述分別從客體的審查、涉及客體內(nèi)容的發(fā)明對應的技術領域角度進行了分析，由此，對于可能涉及客體內(nèi)容時技術方案，申請人期望通過申請專利進行技術保護時，如何選擇合適的撰寫角度并加以嚴謹?shù)膽B(tài)度從方案整體進行構思是專利撰寫人所需要考慮并掌握的。

二、結合案例分析涉及客體內(nèi)容的專利申請文件的撰寫

       在撰寫專利申請文件時，通常是從發(fā)明本身的執(zhí)行過程即正向角度進行撰寫，在此基礎上，如果從逆向角度即結合專利審查以及專利技術的應用來審視專利申請文件的撰寫，也許會使撰寫的方向更加明確，更具有實際的指導意義。

       對于被認為不符合保護客體的技術方案，筆者認為有些方案在撰寫時可以采用一定手段進行規(guī)避不符合保護客體的問題，其具體可體現(xiàn)在：

1、背景技術中所要解決的技術問題的呈現(xiàn)

       “技術問題”可認為是客體審查中的三要素之一，撰寫人通常會在說明書的背景技術中陳述所申請專利要解決的問題，這種陳述也是審查該申請時的重要參考因素，如果根據(jù)其陳述的問題并結合本領域的公知常識可以明顯確定其要求保護的發(fā)明所要解決的問題不是可以采用技術問題，那么，上述撰寫很容易引導審查員對該專利申請文件進行不符合保護課題的陳述。由此可見，撰寫人在撰寫該部分內(nèi)容時，應該選擇合適的撰寫角度，更多地從方案本身中與技術因素相關的層面所對應解決的問題來進行描述，例如，可以在背景技術部分引入方案本身的應用場景，站在應用場景的角度闡述現(xiàn)有技術方案存在的缺陷，盡量避免非技術問題的描述占主導地位的情況，以此來減少申請審查流程中的復雜性以及授權前景的不確定性。

2、權利要求書及說明書中方案的撰寫

       撰寫人在背景技術中聲稱要解決的問題固然重要，但審查員很少直接依賴背景技術部分的描述而輕易下結論，一項專利申請最終的保護范圍還是以其權利要求來限定的。審查時還是主要以權利要求描述的方案為審查對象，并結合說明書對權利要求的解釋說明，來給出最終的審查結論，因而該部分有關權利要求以及說明書的撰寫才是關鍵和核心。

       筆者在專利代理工作的過程中，發(fā)現(xiàn)電學領域存在幾種容易被審查員評述為不符合保護客體的技術方向，如：

1）基于大數(shù)據(jù)進行用戶特點識別或者用戶畫像，并基于用戶特征數(shù)據(jù)進行信息推送，該類技術的相關申請，在撰寫時若權利要求中僅寫出對用戶數(shù)據(jù)的獲取，以及將所獲取用戶數(shù)據(jù)作為一個神經(jīng)網(wǎng)絡模型的輸入，最終將獲得的輸出結果作為信息推送。

       若申請文件中權利要求如上述方式撰寫，在申請文件進入審查階段后，往往被審查員做如下評述：用戶的行為數(shù)據(jù)能夠反映人的某些喜好，這不屬于客觀的自然規(guī)律。具體采集人的哪些行為數(shù)據(jù)，怎樣來判斷出人的喜好，屬于人的智力活動規(guī)則，利用了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計手段來實現(xiàn)上述智力活動規(guī)則，由于大數(shù)據(jù)統(tǒng)計手段是常規(guī)技術，所以不做考慮?；谏鲜鲞壿?，通過大數(shù)據(jù)進行用戶喜好特點識別，并進行信息推薦的方案，會違反A2.2或A25條規(guī)定，不予授權。以下案例對屬于此類情況的發(fā)明申請在撰寫方面進行了具體的分析并給出了相關建議。

【案例一】一種多媒體廣告的審核方法、廣告審核模型的訓練方法及裝置

       一種多媒體廣告的審核方法，其特征在于，包括：

       獲取待審核的多媒體廣告數(shù)據(jù)；

       獲取發(fā)布所述多媒體廣告數(shù)據(jù)的商戶的屬性信息，并且根據(jù)預先訓練的廣告數(shù)據(jù)分類模型獲取所述多媒體廣告數(shù)據(jù)的特征數(shù)據(jù)；

       將所述屬性信息和所述特征數(shù)據(jù)輸入預設的廣告審核模型，得到所述多媒體廣告數(shù)據(jù)是否通過審核的審核結果。

【分析】

       說明書背景技術中解決問題的描述：現(xiàn)有技術中多媒體廣告的審核工作還是依賴于人工完成的，但由于互聯(lián)網(wǎng)上多媒體廣告數(shù)量的極速增加，這給多媒體廣告的審核工作帶來了巨大的壓力。

       采用手段及效果概括：獲取待審核的多媒體廣告數(shù)據(jù)；獲取發(fā)布所述多媒體廣告數(shù)據(jù)的商戶的屬性信息，并且根據(jù)預先訓練的廣告數(shù)據(jù)分類模型獲取所述多媒體廣告數(shù)據(jù)的特征數(shù)據(jù)；將所述屬性信息和所述特征數(shù)據(jù)輸入預設的廣告審核模型，得到所述多媒體廣告數(shù)據(jù)是否通過審核的審核結果。達到的效果是：實現(xiàn)多媒體廣告的自動審核，提高多媒體廣告的審核質量和審核效率。

       權利要求所描述技術方案的分析：所描述的技術方案是將商戶的屬性信息和多媒體廣告數(shù)據(jù)的特征數(shù)據(jù)輸入預設的廣告審核模型，最終得到的僅僅是一個廣告審核結果，其相當于對用戶畫像，基于畫像信息輸入模型獲得相關結果，主要解決的是廣告能否通過審核的問題，而非技術問題;其采用的手段實質上是根據(jù)預設的分類模型獲取多媒體廣告數(shù)據(jù)的特征數(shù)據(jù)，再將該多媒體廣告數(shù)據(jù)和商戶的屬性信息輸入到預設的審核模型來對多媒體廣告數(shù)據(jù)進行審核，其中并未體現(xiàn)出所采用的數(shù)據(jù)、信息和模型與獲得的審核結果之間的關系是符合一定自然規(guī)律的，其所采用的手段不是遵循自然規(guī)律的技術手段，其帶來的效果僅僅是使審核結果更符合人類標準，并非技術效果，因此上述權利要求所要保護的技術方案解決的不是技術問題，采用的手段不是遵循自然規(guī)律的技術手段，也未獲得任何技術效果，該解決方案整體上不構成技術方案，屬于不符合保護客體范疇。

       相關撰寫建議：基于該種類型的權利要求，其在撰寫時，所要強調的還是整體架構的技術性，在背景技術部分進行技術問題闡述時，還可以增加現(xiàn)有采用計算機替代人工審核時在實現(xiàn)過程中會存在的缺陷，比如廣告審核的準確度降低等，以此將要解決的問題需要定位成為技術問題，在定義上述技術問題后，若權利要求中所體現(xiàn)出的技術方案僅是基于用戶數(shù)據(jù)作為模型輸入，獲得的輸出結果即為審核結果，無法體現(xiàn)出具體怎么提高的廣告的準確性。此時可以考慮將對所獲取的用戶信息進行了什么樣的文字處理或圖像處理，從而實現(xiàn)廣告審核相比現(xiàn)有方法的提升。上述技術方案的描述由于對文字的處理是基于文法規(guī)律的，對圖片的處理也是基于圖片特性的，使得最終處理后得到的結論是確定性的，這種站在技術層面的描述，使得所解決問題采用的技術手段遵循了自然規(guī)律，較好的對不符合保護客體的部分進行規(guī)避。

【案例二】網(wǎng)頁視覺復雜度的評價方法

       一種網(wǎng)頁視覺復雜度的評價方法，其特征在于，該方法包括 ：

       收集盡可能多的網(wǎng)頁樣本建立訓練集，利用人工來對每幅網(wǎng)頁在視覺上是否復雜進行評判，人工標記的綜合結果為視覺復雜的樣本組成正類樣本集，人工標記的綜合結果為視覺簡單的樣本組成負類樣本集，兩個集合構成了訓練集 ；

       在訓練集上獲取每幅網(wǎng)頁的源碼，利用網(wǎng)頁分割算法來對每幅網(wǎng)頁進行分割并提取網(wǎng)頁布局塊和文本塊 ；

       將每幅網(wǎng)頁轉換成一幅圖像，提取每幅網(wǎng)頁三個方面的特征：源碼特征、結構特征、視覺特征；

       利用得到的每幅網(wǎng)頁的特征對隨機森林分類器進行訓練，得到分類器參數(shù)，并對新網(wǎng)頁樣本進行評價，判定其是否為高于復雜度閾值的網(wǎng)頁。

【分析】

       說明書背景技術中解決問題的描述 ：網(wǎng)頁的視覺感知影響著網(wǎng)頁的用戶體驗。視覺復雜度越高的網(wǎng)頁使得用戶訪問網(wǎng)頁時的認知復雜度越高，影響了網(wǎng)頁的可訪問性。對于一個視覺復雜度的網(wǎng)頁，其內(nèi)容很難被有視覺障礙的用戶順利獲取。目前所設計的評價模型不適用于對大規(guī)模網(wǎng)頁的自動評價。

       采用手段及效果 ：從源碼特征、結構特征、視覺特征提取網(wǎng)頁的特征，并從布局、文本圖像的數(shù)量與分布、視覺信息方面描述網(wǎng)頁的可能影響其視覺復雜度的信息。

       權利要求所描述技術方案的分析：撰寫順序上按照采用已有樣本數(shù)據(jù)構成訓練集，訓練分類器，然后，對新網(wǎng)頁樣本進行評價。該種順序基本符合基于現(xiàn)有樣本數(shù)據(jù)的學習對新數(shù)據(jù)進行自動處理這種類型權利要求的撰寫要求，但是在權利要求 1 的步驟 1 中，過于詳細地描述了利用人工對網(wǎng)頁在視覺上是否復雜進行評判，并進行人工標記以構建訓練集的過程，即網(wǎng)頁在視覺上是否復雜是通過人工評判進行的。而人工評判又會由于存在個體的差異直接影響評判結果，該種樣本集的建立完全是依賴于人的主觀意愿進行的，那么，在這種情況下訓練的分類器以及應用該分類器所生成的結果也是體現(xiàn)人的主觀意愿的產(chǎn)物，并未采用技術手段，很容易被審查員評述為不符合保護客體。

       相關撰寫建議：從方案整體考慮，其是在標記樣本集之后，通過分析樣本集中網(wǎng)頁的源碼、布局塊以及文本塊、提取三方面的特征等技術手段對樣本集進行分析，并采用上述分析結果訓練分類器以進行新網(wǎng)頁的評價，并不完全依賴人的主觀意愿得到新網(wǎng)頁的視覺評價結果。由此分析可知，應重點描述其在網(wǎng)頁訪問數(shù)據(jù)處理、訪問效率方面的影響，在權利要求中可以減少與人的主觀因素相關的特征的描述。

       2）模型算法，如神經(jīng)網(wǎng)絡模型，如果只是模型本身的改進，會認為是對數(shù)學方法的改進，不屬于技術方案。該類技術的相關申請，在撰寫時若權利要求中僅寫出對模型算法的改進而沒有應用到實際的技術領域，這類申請文件進入審查階段后，往往被審查員做如下評述：權利要求要保護的對象屬于人為制定和調整的算法規(guī)則，會違反A2.2或A25條規(guī)定，不能被授予專利權。以下案例對屬于此類情況的發(fā)明申請在撰寫方面進行了具體的分析并給出了相關建議。

【案例三】一種深度神經(jīng)網(wǎng)絡DNN模型的壓縮方法、裝置、設備及介質

       一種深度神經(jīng)網(wǎng)絡DNN模型的壓縮方法，其特征在于，包括：

       獲取待壓縮DNN模型，其中，所述待壓縮DNN模型包括：輸入層、至少一個隱藏層以及輸出層，所述待壓縮DNN模型中各層的層參數(shù)為浮點型數(shù)據(jù)；

       對所述待壓縮DNN模型中各層的層參數(shù)進行定點化處理，以實現(xiàn)對所述DNN模型的壓縮。

【分析】

       說明書背景技術中解決問題的描述：DNN算法的計算量本來就比較大，而模型的參數(shù)又全是浮點型數(shù)據(jù)，加上浮點型數(shù)據(jù)的乘法運算的速度較慢，會使得DNN算法的計算速度進一步變慢。同時，浮點型數(shù)據(jù)的DNN模型占用內(nèi)存也比較大。因此，無法在普通的CPU上運行上述DNN模型。

       采用手段及效果概括：獲取待壓縮DNN模型，其中，所述待壓縮DNN模型包括：輸入層、至少一個隱藏層以及輸出層，所述待壓縮DNN模型中各層的層參數(shù)為浮點型數(shù)據(jù)；對所述待壓縮DNN模型中各層的層參數(shù)進行定點化處理，以實現(xiàn)對所述DNN模型的壓縮，達到的效果是：解決現(xiàn)有技術中DNN模型無法在普通CPU上運行的問題以及減小了DNN模型的占用內(nèi)存的問題。

       權利要求所描述技術方案的分析：所描述的技術方案是所采用的方案是針對DNN模型中參數(shù)進行定點化處理以壓縮DNN模型從而減小占用內(nèi)存提高計算速度，其本質上是對深度神經(jīng)網(wǎng)絡模型的改進，沒有應用到實際的應用技術領域。權利要求要保護的對象屬于人為制定和調整的算法規(guī)則，相當于專利法第25條第1款(二)的智力活動的規(guī)則和方法，屬于不能被授予專利權的范疇。

       相關撰寫建議：審查指南規(guī)定，涉及計算機程序的發(fā)明，是對計算機外部對象或者內(nèi)部對象進行控制或處理的解決方案。所述的對外部對象的控制或處理包括對某種外部運行過程或外部運行裝置進行控制，對外部數(shù)據(jù)進行處理或者交換等；所說的對內(nèi)部對象的控制或處理包括對計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進，對計算機系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理，對數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M等。基于以上規(guī)定，在撰寫模型算法改進的申請文件時，要注意與特定應用場景緊密結合，不要寫成模型算法具有普適性。緊密結合是從實質技術手段上能體現(xiàn)的，不能只是提及該模型算法用于某場景。需要在權項中直接體現(xiàn)這些實質技術手段——這屬于對外部運行過程的控制；另外，還可強調模型算法的改進對計算機內(nèi)部性能有何種改進，例如，進程分配更合理，內(nèi)存占用更少，從存儲空間的讀寫訪問速度更快等。需要在權項中直接體現(xiàn)這些實質技術手段，例如直接提及內(nèi)存、進程、索引等——這屬于對內(nèi)部性能的改進。由此，通過描述計算機外部性能和/或內(nèi)部性能的改進作為技術手段，能夠更好的規(guī)避審查員采用不符合保護客體對該類專利文件進行評述。

       本文結合幾個案例具體對用戶畫像以及模型算法類容易評為不符合保護客體的技術方案，著重從客體審查角度入手分析專利申請文件撰寫形式對該申請產(chǎn)生的影響，并針對權利要求書、說明書關鍵部分內(nèi)容的撰寫提出了相應的建議。從筆者上述分析可以看到，在撰寫以及修改專利申請文件的過程中選擇合適的角度，就能客觀、準確、合理地描述專利申請的技術性內(nèi)容。

       同時，需要補充的是，在實際工作中，容易被審查員評述為不符合保護客體的技術方案還包括有商業(yè)方法類、區(qū)塊鏈技術應用類以及人工智能類等，本文不再對該類專利文件一一舉例進行專利撰寫方面的相關闡述，但可以發(fā)現(xiàn)的是，對于上述幾類技術方案，在撰寫時如果能夠保證專利文件的整體架構是技術性的，要解決的問題需要定位到了實際的技術問題上，就能相對規(guī)避掉審查員對該類技術方案進行不符合保護客體的評述。

北京品源專利代理有限公司 王詩懿